我國(guó)的《商標(biāo)法》和商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則以及司法解釋所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)，大多數(shù)是按照侵權(quán)具體行為來(lái)確定案件的管轄和主體的。商標(biāo)法第52條規(guī)定，有下列行為之一的，都屬于商標(biāo)侵權(quán)行為：

1.未經(jīng)許可在相同或相似商品上使用相同或相似的商標(biāo)。

2.銷售侵權(quán)商標(biāo)商品的。

3.偽造、擅自制造他人商標(biāo)標(biāo)示或者銷售他人商標(biāo)標(biāo)示的。

4.未經(jīng)同意更換商品商標(biāo)并銷售的。但是實(shí)際中，《商標(biāo)法》所保護(hù)的商標(biāo)專用權(quán)都是由主體行駛的；行使不同的權(quán)力形成不同的權(quán)利主體；所規(guī)定侵權(quán)行為都是由主體實(shí)施的，實(shí)施不同行為的主體形成不同的侵權(quán)主體。因此，從主體的角度來(lái)把握商標(biāo)侵權(quán)更有利于理解商標(biāo)侵權(quán)中主體、訴權(quán)和責(zé)任的關(guān)系。

理商標(biāo)公證并不是強(qiáng)制的，但是辦理商標(biāo)公證這一舉動(dòng)是非常有必要的。由于商標(biāo)對(duì)于其來(lái)說(shuō)是一種無(wú)形的資源，所以其本身是非常難以直接定價(jià)的，商標(biāo)能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來(lái)多少市場(chǎng)，能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來(lái)多少流量，都是不一定的，而這些都是影響的商標(biāo)價(jià)格的因素，所以有些人會(huì)利用商標(biāo)來(lái)進(jìn)行炒作。在我國(guó)剛剛興起商標(biāo)轉(zhuǎn)讓風(fēng)潮之前，有很多不法分子利用無(wú)效的商標(biāo)或是非法的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，騙取商標(biāo)受讓人的利益。對(duì)商標(biāo)受讓人的公司造成了非常巨大的損失，這也就是當(dāng)初商標(biāo)騙局的由來(lái)，這些情況都是在沒(méi)有辦理商標(biāo)公證的情況下發(fā)生的。

當(dāng)進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，請(qǐng)?zhí)崆皩⒃撋虡?biāo)帶到當(dāng)?shù)氐墓C處辦理商標(biāo)公證，保證該商標(biāo)的有效性和合法性，這樣就能將日后成功的避免商標(biāo)糾紛的問(wèn)題，也證明了該商標(biāo)是可以用于自己企業(yè)之后的日常使用的。對(duì)于企業(yè)發(fā)展也有很好的幫助，而了解這些內(nèi)容將會(huì)為企業(yè)盡量的減少損失，這也就是商標(biāo)公證的作用。

上海市工商局檢查總隊(duì)曾經(jīng)接到中國(guó)銀聯(lián)股份有限公司關(guān)于濟(jì)南D有限公司冒充銀聯(lián)公司開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)的舉報(bào)。檢查總隊(duì)迅速行動(dòng)，會(huì)同公安部門(mén)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查。經(jīng)查，D公司未經(jīng)允許，擅自在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的招牌、員工的工號(hào)牌、名片、宣傳資料、POS機(jī)等載體上使用“銀聯(lián)”標(biāo)識(shí)，并且D公司以“中國(guó)銀聯(lián)上海分公司”的名義簽發(fā)的授權(quán)書(shū)系偽造。檢查總隊(duì)認(rèn)為，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，責(zé)令當(dāng)事人立即停止侵權(quán)行為，并處罰款6萬(wàn)余元。

在案件辦理過(guò)程中，辦案人員對(duì)本案的處理產(chǎn)生兩點(diǎn)爭(zhēng)議：一是本案是否可移送司法機(jī)關(guān)，二是D公司行為是否屬于對(duì)銀聯(lián)商標(biāo)的合理使用？最終辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為，本案無(wú)法移送司法機(jī)關(guān)。因?yàn)楝F(xiàn)行《刑法》及司法解釋都將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪對(duì)象限定為商品商標(biāo)。罪刑法定原則是我國(guó)《刑法》的基本原則之一，因此不能依據(jù)《商標(biāo)法》第四條第二款“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”和第六十七條“未經(jīng)桂林商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)同樣受《刑法》保護(hù)。

辦案機(jī)構(gòu)還認(rèn)為，D公司的行為不屬于合理使用銀聯(lián)商標(biāo)的行為。業(yè)界目前對(duì)何為商標(biāo)合理使用仍有諸多不同看法，“商標(biāo)合理使用”這一名稱是北京市高級(jí)人民法院首次提出的。2004年、2006年北京市高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，都將“使用出于善意”作為侵權(quán)認(rèn)定考慮的要素。另外，國(guó)家工商局商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（商標(biāo)〔1999〕12號(hào)）第七條列舉了不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的行為，該條同時(shí)有一個(gè)但書(shū)規(guī)定，即“但具有明顯不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意圖的除外”。本案中D公司具有明顯的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意圖，是惡意使用注冊(cè)商標(biāo)，因此應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

本課題組認(rèn)為，針對(duì)服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)中的難點(diǎn)，有關(guān)部門(mén)應(yīng)從立法和程序規(guī)范兩方面著手，切實(shí)加大服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)力度。一是建立以《商標(biāo)法》為核心，各行業(yè)法為保障的服務(wù)商標(biāo)保護(hù)法律體系。服務(wù)商標(biāo)不像商品商標(biāo)那樣有一個(gè)實(shí)在使用的載體，調(diào)查時(shí)難以確定具體對(duì)象，管理工作存在一定難度。服務(wù)質(zhì)量沒(méi)有法定標(biāo)準(zhǔn)，形式多樣，對(duì)不同服務(wù)對(duì)象或在不同時(shí)間段，服務(wù)不可能完全一樣。服務(wù)商標(biāo)的使用，不論通過(guò)廣告使用還是在服務(wù)場(chǎng)所指示，或是在服務(wù)過(guò)程中提供給顧客的物品上指示，關(guān)鍵在于服務(wù)商標(biāo)使用的效果。因此，針對(duì)目前法律法規(guī)缺乏操作性的現(xiàn)實(shí)，對(duì)服務(wù)商標(biāo)的使用和管理除加強(qiáng)商標(biāo)立法以外，還應(yīng)與《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及各行業(yè)法結(jié)合起來(lái)。

二是形成完善的服務(wù)商標(biāo)行政保護(hù)程序規(guī)范。

1.完善罰款制度。設(shè)立最低數(shù)額，適當(dāng)提高最高限額，真正發(fā)揮行政處罰的警示作用。

2.合理確定被侵權(quán)人的實(shí)際損失和違法經(jīng)營(yíng)額。在這點(diǎn)上可以借鑒美國(guó)的做法，美國(guó)一些獨(dú)特的民間組織在各行業(yè)中屬于權(quán)威性機(jī)構(gòu)，可以及時(shí)應(yīng)當(dāng)事人或法院請(qǐng)求提供專家性意見(jiàn)，尤其像國(guó)際協(xié)會(huì)這樣已樹(shù)立權(quán)威的組織，其提供的專家性意見(jiàn)可直接為法院判定民事賠償提供有效幫助。建議我國(guó)借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，培育民間機(jī)構(gòu)或法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，提供專家性意見(jiàn)，形成有形的數(shù)據(jù)，使違法經(jīng)營(yíng)額計(jì)算更加公正、客觀。

3.強(qiáng)化行刑銜接，加強(qiáng)與司法部門(mén)的協(xié)調(diào)配合。隨著我國(guó)大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)，服務(wù)商標(biāo)的重要性日益明顯，價(jià)值更加突出。服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為也層出不窮，僅以民事和行政手段無(wú)法全面規(guī)制當(dāng)前的違法行為。課題組認(rèn)為，應(yīng)將服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)中。

目前我國(guó)刑法有關(guān)服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定并不明確，應(yīng)完善服務(wù)商標(biāo)的刑法規(guī)制，使服務(wù)商標(biāo)的行政和司法保護(hù)相互支持，改變目前行政機(jī)關(guān)不愿移送或無(wú)法移送的情況。

“TM”是英語(yǔ)單詞“TradeMark”首寫(xiě)字母的縮寫(xiě)，表示所標(biāo)注的是商標(biāo)，可能是未注冊(cè)商標(biāo)或者正在申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中。在中國(guó)，商標(biāo)上的TM也有其非凡含義，其實(shí)TM標(biāo)志并非對(duì)商標(biāo)起到保護(hù)作用，它與R不同，TM表示的是該商標(biāo)已經(jīng)向國(guó)家商標(biāo)局提出申請(qǐng)，并且國(guó)家商標(biāo)局也已經(jīng)下發(fā)了《受理通知書(shū)》，進(jìn)入了異議期，這樣就可以防止其他人提出重復(fù)申請(qǐng)，也表示現(xiàn)有商標(biāo)持有人有優(yōu)先使用權(quán)。

用圓圈R，是“注冊(cè)商標(biāo)”的標(biāo)記，意思是該商標(biāo)已在國(guó)家商標(biāo)局進(jìn)行注冊(cè)申請(qǐng)并已經(jīng)商標(biāo)局審查通過(guò)，成為注冊(cè)商標(biāo)。圓圈里的R是英文register注冊(cè)的開(kāi)頭字母。注冊(cè)商標(biāo)具有排他性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，屬于注冊(cè)商標(biāo)所有人所獨(dú)占，受法律保護(hù)，任何企業(yè)或個(gè)人未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人許可或授權(quán)，均不可自行使用，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

“TM”是商標(biāo)標(biāo)識(shí)，“R”是注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，二者受法律保護(hù)的力度是不同的。在商標(biāo)還未成為注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)候，標(biāo)注“TM”標(biāo)記，這樣做就是告訴公眾，這個(gè)圖形或文字是作為商品或服務(wù)的“商標(biāo)”使用的，不是名稱也不是廣告宣傳，這樣就可以避免它所標(biāo)注的圖形或文字流入公用領(lǐng)域，而不能申請(qǐng)成為注冊(cè)商標(biāo)，享有專用權(quán)；同時(shí)打上“TM”標(biāo)記，也可以作為使用該圖形或文字作為商標(biāo)的證明，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，享有使用在先的權(quán)利。當(dāng)商標(biāo)成為注冊(cè)商標(biāo)后，就可以在其右上角或右下角標(biāo)注“R”或“注”注冊(cè)標(biāo)記，或者直接標(biāo)明是“注冊(cè)商標(biāo)”。

記住注冊(cè)標(biāo)記一定要打在商標(biāo)的右上角或右下角，這是《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的。另外還要說(shuō)明的一點(diǎn)是，申請(qǐng)桂林商標(biāo)注冊(cè)，取得國(guó)家商標(biāo)局發(fā)出的《受理通知書(shū)》之后，《商標(biāo)注冊(cè)證》之前這段時(shí)間，仍然不可以在商標(biāo)上標(biāo)注注冊(cè)標(biāo)記，因?yàn)閲?guó)家商標(biāo)局發(fā)出《受理通知書(shū)》只是商標(biāo)注冊(cè)程序的開(kāi)始。這個(gè)《受理通知書(shū)》只是表明商標(biāo)局受理了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，而未表明該申請(qǐng)是否被核準(zhǔn)。事實(shí)上有相當(dāng)數(shù)量的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)雖已被商標(biāo)局受理，但經(jīng)審查后又被駁回了，未能注冊(cè)成功。所以在這段時(shí)間建議標(biāo)注“TM”，而不能標(biāo)注“R”。